Esa cuestión de fondo provenía de los argumentos volcados por el banco norteamericano para pedirle al magistrado neoyorquino la nulidad de su disposición del 28 de julio pasado, cuando lo autorizó “por única vez” a realizar un nuevo pago pero le prohibió “hacerlo en el futuro”.

Como explicó El Cronista, dos fueron los argumentos principales de la entidad norteamericana: que los bonos no constituyen deuda externa, según se define en el Fiscal Agency Agreement (FAA), sino deuda doméstica en moneda extranjera (DFCI, sus siglas en inglés) que se originan y pagan en Argentina y, por lo tanto, estarían exceptuados de la cláusula pari passu, que atañe a la deuda externa. Y que el Citi no es un agente pagador, sino que actúa como ‘custodio‘ del dinero que recibe de la Central de Registro y Liquidación de Pasivos Públicos y Fideicomisos Financieros (CRYL) del Gobierno, vía Caja de Valores.

Respecto del primer argumento, Griesa dice que “los puntos resolutivos de la medida cautelar no hablan en términos de ‘Endeudamiento externo‘. Más bien -sigue Griesa- la medida cautelar prohibe a ‘los participantes en el proceso de pago ayudar a la República en los pagos resultantes del canje de bonos… Así, la medida cautelar no exige que se trate de endeudamiento externo, como condición para su aplicación”.

El juez americano reconoce, sin embargo, que la clásula de Pari Passu sí habla en términos de “endeudamiento externo”. “Por lo tanto -reconoce Griesa- hay una cuestión acerca de si la medida cautelar, a la luz de la FAA, prohibe a la República y los ‘participantes‘ del proceso de pago que la asisten efectuar pagos exclusivamente en materia de deuda externa”

Luego Griesa cita a la Fiscal Agency Agreement (FAA), que define como deuda externa a las ‘obligaciones que surgen de préstamos para por pagar en una moneda distinta a la moneda de curso legal de la República”, situación en la que quedarían los bonos en cuestión en tanto son bonos en dólares.

El juez cita el argumento de la Argentina y el Citi acerca de que esos bonos se ofrecieron “localmente” porque se registraron en y por pagar a través CRYL, una entidad argentina. Pero para Griesa este argumento cae cuando, en base al Derecho contractual, se debe tener en cuenta donde “las transacciones se consumaron”, es decir donde el canje fue ‘aceptado‘.

Luego de pasar revista a una serie de argumentos por los cuales la Argentina y el banco norteamericano consideran que no se está ante un caso de “endeudamiento externa”, Griesa sostiene que “el tribunal ha revisado cientos de los documentos que se dirigen a contestar esta pregunta y celebró dos audiencias donde esta pregunta se debatió. ”La evidencia producida es abrumadora: los bonos del canje regido por la ley argentina fueron, como todos los otros bonos de canjes, que se ofrecen en muchos países, aceptados no exclusivamente en Argentina”.

Griesa también contesta negativamente el argumento del Citibank cuando sostiene que en 2002, la Argentina pesificó sus deudas públicas. En este punto, el juez recuerda que en el canje de 2005 la Argentina preservó “expresamente la condición de moneda extranjera de las deudas que puedan haber sido ‘pesificadas”.

“Por lo tanto, los bonos del canje regidos por la ley argentina y denominados en dólares no califican como DFCI porque sustituyeron bonos que fueron tratados para pagar en una moneda extranjera”, concluye Griesa.

Griesa hoy también aclaró que el interdicto que bloqueó los pagos de deuda soberana si previo no se paga la sentencia a los holdouts también prohibe esa operación a ‘los participantes en el proceso de pago”. Pero el Citibank argumenta que no participa en el proceso de pago, y por lo tanto no deben ser objeto de la medida cautelar.

En su resolución de hoy, Griesa recuerda que se define por ‘participantes‘ del proceso de pago “a las personas y entidades que actúan en concierto o participación activa con la República Argentina, para ayudarla en el cumplimiento de sus obligaciones de pago…”

El Citibank -según Griesa- afirma que los pagos de los bonos se completa cuando esos pagos alcanzan el CRYL, y, de esta manera, el procesamiento de los pagos que la entidad realiza llega después de que han sido transferidos. Por lo tanto, Citibank no ayuda a la República
en el cumplimiento de sus obligaciones de pago”.

Este argumento no va, dice Griesa. Citibank no es un tenedor de bonos, sino más bien una institución financiera que procesa los pagos iniciados por la Argentina con el fin de que esos pagos lleguen a los tenedores

“Por acreditar los pagos en cuentas de clientes, incluyendo las cuentas de grandes cámaras de compensación, Citibank está ayudando a la República en el cumplimiento de su pago de obligaciones de los bonos de cambio”, concluye Griesa con lo que refuta el segundo de los argumentos claves de la Argentina y la entidad norteamericana.

Griesa refuerza que, si fallara de otra manera, “este tribunal tendría que adoptar una lectura excesivamente estrecha y técnica del término ‘participantes‘, que estaría en desacuerdo con el lenguaje claro de la medida cautelar y en desacuerdo con la intención del tribunal para la configuración de esa medida cautelar.

El tercer argumento que refuta Griesa es del “principio de cortesía”  (comity o deferencia soberana internacional) al que apela el Citi, para que se le permita el pago.

‘La cortesía es el reconocimiento que una nación permite dentro de su territorio a los poderes legislativos, ejecutivos o judiciales de otra nación, teniendo debidamente en cuenta tanto al deber y conveniencia internacional y los derechos de sus propios ciudadanos, o deotras personas que se encuentran bajo la protección de sus leyes”, cita Griesa

El juez cita jurisprudencia en relación a una situación producida en relación con la sucursal en Nueva York del Banco China, pero que no la considera homologable, ya que, al revés del banco citado, el Citi es un banco norteamericano con una de sus miles de sucursales en la Argentina. Acá se juega una cuestión jurisdiccional, que operó a favor del banco de China pero no del Citi, según se deduce del argumento de Griesa.

Griesa le dice, además, al Citi, que él es “un tercero” afectado por una decisión que prohibe a la Argentina efectuar los pagos.

Tendría que ser “La República” como un soberano extranjero, quien tiene derecho a un grado de gracia y cortesía, dice Griesa. Pero advierte que “la cortesía es una calle de dos vías. La República, en un contrato de su propia firma, irrevocablemente ha adherido a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos para las disputas     que se derivan de este contrato. Y cuando esos tribunales emitieron juicios, la República se negó a honrarlos. Cortesía habría requerido actuar en contrario”

También contesta el argumento del Citi que reclama que, por no poder procesar los pagos, será sancionado en la Argentina. Griesa dice que aquí sí podría apelarse a un principio de cortesía por el cual que sugiere “que la República no penalice terceros, como el Citibank, que deben observar las órdenes de los tribunales estadounidenses”

Griesa concluye su sentencia con un llamado a la Argentina a acogerse a los servicios del “Auxiliar Judicial”, el special master. Esto antes de
de decir que, por las razones antes expuestas, el tribunal niega la petición del Citibank de anular la orden del 28 de julio pasado.